Zostałem niedawno poproszony o analizę Szczególnych Warunków Kontraktów FIDIC pod kątem zmian wprowadzonych na niekorzyść Wykonawcy. Kontrakt dotyczył dużej inwestycji liniowej, prowadzonej przez jednego z największych zamawiających na rynku publicznym (Zółty FIDIC). Efekt tej pracy mocno mnie zaskoczył. Zmiany FIDIC na niekorzyść Wykonawcy są znaczne. Oto lista:

  • Zmiana definicji "Kosztu" na niekorzyść Wykonawcy. (Subkl. 1.1.4.3 WK).
  • Znaczne ograniczenia w zakresie Cesji według Subklauzuli 1.7 WK.
  • Ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego za błędy w Wymaganiach Zamawiającego (np. usunięcie zysku dla Wykonawcy).
  • Znaczne (niepotrzebne) rozszerzenie zakresu praw autorskich do dokumentów opracowanych przez Wykonawcę (Subkl. 1.10 WK).
  • Ograniczanie dokumentów niezbędnych do prowadzenia robót które winień uzyskać Zamawiający zgodnie z oryginalną treścią WK (Subkl. 1.13).
  • Usuwanie Subklauzuli 2.2 według której Zamawiający winien udzielić Wykonawcy pomocy przy uzyskaniu pozwoleń, licencji i zatwierdzeń niezbędnych do wykonania Robót.
  • Ograniczanie roli Inżyniera Kontraktu do Przedstawiciela Zamawiającego (np. przez zobowiązanie Inżyniera do składania roszczeń w imieniu Zamawiającego).
  • Ograniczanie samodzielności Inżyniera Kontraktu w podejmowaniu czynności, do których ten jest uprawniony zgodnie z oryginalną treścią WK FIDIC (np. rozpatrywanie roszczeń Wykonawcy, prawo do polecania zmian, prawo do zawieszenia robót). W szczególności prawo do rozpatrywania roszczeń Wykonawcy i podejmowania wiążących dla Stron Kontraktu określeń (ustaleń) jest zburzeniem podstawowej zasady WK FIDIC, w której Inżynier Kontraktu jest podmiotem wiążąco rozstrzygającym spory kontraktowe.
  • Zmiana charakteru ograniczeń IK, tj. czynności na które IK powinien uzyskać zgodę Zamawiającego (według oryginalnych zapisów katalog ograniczeń wprowadzony przy podpisaniu Aktu Umowy jest katalogiem zamkniętym, tj. Zamawiający zobowiązuje się w Kontrakcie że nie będzie wprowadzał dalszych ograniczeń Inżynierowi w trakcie realizacji Kontraktu; Zamawiający często usuwają to zobowiązanie z Warunków Kontraktu modyfikując w ten sposób postanowienia oryginalne).
  • Rozbudowa katalogu postanowień umów podwykonawczych na które Zamawiający nie wyrazi zgody (na korzyść podwykonawców). Rodzi to coraz większy rozdźwięk pomiędzy pozycją Generalnego Wykonawcy (co do którego postanowienia kontaktowe są w wielu miejscach niekorzystne) a Podwykonawcami.
  • Usuwanie wielu oryginalnych postanowień, w których Wykonawca może złożyć roszczenie finansowe Zamawiającemu (np. przy wprowadzeniu na Teren Budowy podmiotów przez Zamawiającego lub władze publiczne - Subklauzula 4.6, przy polecaniu dodatkowych lub zmienionych prób - Subklauzula 7.4, przy rozpoczęciu użytkowania jakiejkolwiek części Robót przez Zamawiającego bez uzgodnienia - Subklauzula 10.2, przy braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, przy poleceniu zmiany wydanym przez Inżyniera - Subklauzula 13.3, przy wystąpieniu okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego - Subklauzula 17.4).
  • Usuwanie odpowiedzialności Zamawiającego za "elementy odniesienia" tj. informacje i dokumenty niezbędne dla prawidłowego wytyczenia Robót (Subklauzula 4.7) lub za przekazane dane o placu budowy (Subklauzula 4.10).
  • Rozbudowanie obowiązków sprawozdawczych Wykonawcy (w oryginalnej treści klauzuli 4.21 Wykonawca składa raporty co miesiąc, Zamawiający często wymagają znacznie częstszego raportowania, nawet w ujęciu dziennym).
  • Usuwanie z Żółtej Książki etapu badania Wymagań Zamawiającego i możliwości składania roszczeń na tym etapie (Subklauzula 5.1).
  • Ingerencja w normalne godziny pracy określone w Subklauzuli 6.5 (wydłużanie normalnego czasu pracy).
  • Skracanie oryginalnych terminów na czynności Wykonawcy (np. na sporządzenie Programu, rozpoczęcie Robót, terminów na przedłożenie rozliczenia końcowego), a pozostawianie (lub wydłużanie) oryginalnych terminów na czynności Zamawiającego lub Inżyniera (np. termin na wydanie Świadectwa Płatności, Świadectwa Przejęcia).
  • Znaczne rozbudowanie informacji jakie winny się znaleźć w dokumentach planowania i realizacji Kontraktu (tj. Raportach Wykonawcy, Planie zapewnienia jakości, Programie Robót).
  • Ograniczanie katalogu przypadków, w których Wykonawca może zgłaszać roszczenia (Subklauzula 8.4) np. w powodu braku możliwość zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr spowodowany przez "działania rządowe"; z powodu niesprzyjających warunków atmosferycznych.
  • Wprowadzanie dodatkowych obostrzeń warunkujących przedłużenie Czasu na Ukończenie (np. wyłącznie z góry przyczyn zależnych od Wykonawcy).
  • Wprowadzanie szerokiego katalogu wysokich kar umownych.
  • Zmiana warunków wydania Świadectwa Przejęcia (w oryginalnej treści roboty winny być ukończone „zasadniczo” niezależnie od prac zaległych, które nie mają wpływu na możliwość użytkowania Robót zgodnie z ich przeznaczeniem; Zamawiający często obostrzają te warunki).
  • Wprowadzanie sztywnych, rażąco krótkich terminów na usunięcie wad (często pod rygorem wysokich kar umownych).
  • Zatrzymywanie pełnego wynagrodzenia należnego za dany okres rozliczeniowy z powodu braku części dokumentów dotyczących zapłaty należności Podwykonawcom.
  • Ograniczanie odpowiedzialności Zamawiającego za opóźnione płatności (Subklauzula 14.8).
  • Usuwanie lub znaczne ograniczenia uprawnień Wykonawcy do zawieszenia pracy (Subklauzula 16.1) i odstąpienia od Kontraktu (Subklauzula 16.2).
  • Usuwanie postanowień dotyczących maksymalnej kwoty odpowiedzialności Wykonawcy wobec Zamawiającego (Subklauzula 17.6).
  • Ingerencja w procedurę i rozpatrywanie roszczeń określona w Subklauzuli 20.1 ograniczająca uprawnienia Wykonawcy i Inżyniera lub zobowiązania Zamawiającego.
  • Usuwanie etapu rozjemstwa w sporze oraz polubownego rozstrzygania sporów (Arbitrażu).

Oczywistym jest, że zamawiający na rynku zamówień publicznych wprowadzają wiele rozwiązań naruszających równowagę stron, zamierzoną przez autorów WK FIDIC w oryginalnej książce. Jednak zestawienie wszystkich zmian, na konkretnym przykładzie robi wrażenie.

Powrót do bloga